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Leitfaden zur Gutachtentechnik - 2. Teil - Darstellung von Meinungsstreits

IV. DARSTELLUNG VON MEINUNGSSTREITS

Das Kernproblem der Gutachtentechnik ist die Darstellung von Meinungsstreits. In jeder Klausur und in jeder Hausarbeit kommen Sie mehrfach zu dem Punkt, an dem es zu einem bestimmten Problem verschiedene Lösungsansätze gibt. Diese haben Sie darzustellen. Schließlich ist häufig eine Stellungnahme ihrerseits nötig. Wie dabei im Einzelnen vorgegangen werden muss, soll im folgenden wieder an einem Beispiel illustriert werden.


1. Beispielsfall:
Der A nimmt den B fest, weil für A alles so aussieht, als habe B den O niedergeschlagen. B hat dem O aber gar nichts getan. Strafbarkeit des A?


 Lösung 


§ 239 I StGB


I. TATBESTAND
Indem A den B festgenommen hat, könnte er sich wegen einer Freiheitsberaubung nach § 239 I StGB strafbar gemacht haben.

[Anm.: Nun wären der objektive und subjektive Tatbestand zu prüfen. Es wird davon ausgegangen, dass beide unproblematisch erfüllt sind.]


II. RECHTSWIDRIGKEIT
Es ist jedoch fraglich, ob A rechtswidrig gehandelt hat. Das wäre zu verneinen, wenn zu seinen Gunsten ein Rechtfertigungsgrund eingreifen würde.

[Anm.: Die zu verneinende Frage, ob hier eine Rechtfertigung nach § 32 StGB in Betracht kommt, bleibt hier unerörtert.]


In Betracht kommt das Festnahmerecht nach § 127 I StPO. Dazu müsste A den B zunächst „auf frischer Tat betroffen oder verfolgt“ haben. Das erscheint deshalb zweifelhaft, weil B dem O gar nichts getan hatte.

 

Als erstes müssen Sie das Problem herausarbeiten, damit dem Leser klar ist, was und warum Sie im Folgenden diskutieren.

 

Dennoch käme eine Rechtfertigung des A in Betracht, wenn man allein auf die subjektive Sicht des Festnehmenden abstellen würde. Dafür spricht, dass A sich hier rechtstreu verhalten wollte und zur Verteidigung der Rechtsordnung handeln wollte. Demgegenüber würde eine Rechtfertigung ausscheiden, wenn man die objektive Sachlage für maßgeblich halten würde. Dafür könnte man vorbringen, dass B dem O nichts getan hatte.

 

Als zweites folgt die Darstellung der unterschiedlichen Ansichten. Da Sie diese Ansichten nur referieren, müssen Sie sie im Konjunktiv darstellen. Weiterhin müssen Sie klären, zu welchem Ergebnis hinsichtlich des zu lösenden Problems die jeweilige Auffassung führt.

 

Führt demnach nur die subjektive Sichtweise zu einer Rechtfertigung des A, stellt sich die Frage, ob ihr zu folgen ist. Zwar ist anzuerkennen, dass gerade in Zeiten großer Gleichgültigkeit gegenüber Opfern von Gewalttaten ein starkes Bedürfnis danach besteht, hilfsbereite Mitmenschen in ihrem Tun zu unterstützen. Jedoch darf das nicht den Blick darauf versperren, dass der B völlig unschuldig war, er sich also wohl selbst von A angegriffen gefühlt hat. Wollte man in einer solchen Situation den A rechtfertigen, so hätte dies zur Konsequenz, dass B sich seinerseits nicht gegen den A wehren dürfte. Der Angriff des A auf den B wäre nämlich nicht rechtswidrig, weshalb eine Notwehrlage ausscheiden würde. Dies kann einem unschuldigen Bürger jedoch nicht zugemutet werden. Außerdem ist mit der Bejahung der Rechtswidrigkeit noch nicht entschieden, dass der A bestraft wird. Deshalb sprechen die besseren Argumente dafür, den Rechtfertigungsgrund nach § 127 I StPO nur anzuwenden, wenn auch objektiv der Festgenommene eine „Tat“ begangen hat.

 

Haben Sie die Meinungen dargestellt, müssen Sie die jeweiligen Ergebnisse miteinander vergleichen. Eine Streitentscheidung ist jeweils nur insoweit erforderlich, als die unterschiedlichen Auffassungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
Kommen also z.B. die Meinung A und die Meinung B jeweils zu dem Ergebnis X, so ist es völlig gleichgültig, ob man die Meinung A oder die Meinung B vertritt. Eine Streitentscheidung ist in diesem Fall verfehlt, da unerheblich.
Wird daneben noch die Meinung C vertreten, die zu dem Ergebnis Y kommt, so verändert sich die Situation etwas. In diesem Fall müssen Sie insoweit Stellung beziehen, als Sie entweder die Meinung C oder die Meinungen A und B ablehnen müssen. Lehnen Sie Meinung C ab, kann die Entscheidung zwischen Meinung A und B wiederum dahin stehen, da Sie beide zum gleichen Ergebnis X führen.

Fragen Sie sich also immer, ob die Entscheidung des Meinungsstreits wirklich entscheidungserheblich und damit notwendig ist!


Der A ist nicht wegen eines bestehenden Festnahmerechts nach § 127 I StPO gerechtfertigt.

 

Die Darstellung des Meinungsstreits endet mit dem von Ihnen gefundenen Ergebnis.

 

 

2. Weitere Hinweise zur Darstellung und Lösung von Meinungsstreits:

a) „Eine Ansicht“, „andere Ansicht“
Schon die Darstellung der vertretenen Auffassungen kann auf unterschiedliche Art und Weise erfolgen. Weit verbreitet ist etwa folgende Darstellung:

„Nach einer Ansicht ist es soundso ... . Nach anderer Ansicht ... . Nach wieder anderer Ansicht ... .“

Eine solche Art der Darstellung ist natürlich zulässig, aber Sie wirkt hölzern und ist ermüdend. Besser ist es, die Meinungen so darzustellen, als sei es gerade Ihre eigene Denkleistung gewesen, sich diese Meinungen auszudenken. Also:


„Man könnte der Ansicht sein, dass ... , weil ... . Man könnte jedoch auch den Aspekt ... stärker betonen und deshalb die Auffassung vertreten, dass ... .“

Sie merken schon, dass diese Art der Darstellung wesentlich lebendiger, selbstständiger und souveräner wirkt. Man hat nicht so sehr den Eindruck, dass nun die auswendig gelernte Karteikarte Nr. 123 abgeleiert wird.

 

b) Die „h.M.“
Überaus weit verbreitet und häufig Resultat falscher Lern- und Lehrkonzepte ist die Berufung auf die „h.M.“ (herrschende Meinung) als Argumentationsersatz. Das ist überaus gefährlich, denn Punkte bekommen Sie nicht für „die h.M.“, sondern dafür, dass Sie sich argumentativ mit einem Problem auseinandersetzen. Zu welchem Ergebnis Sie dabei kommen, ist meistens zweitrangig, sofern Sie sich dadurch nicht Folgeprobleme abschneiden, oder gar sich ganz aus der Klausur herausprüfen.

 

c) Streitentscheidung und Klausurtaktik
Jede Klausur hat ihren „roten Faden“. Diesen müssen Sie entdecken, nur dann kann es Ihnen gelingen, alle im Sachverhalt angelegten Probleme zu erkennen. Im Prinzip gilt, dass Sie jeden Meinungsstreit frei nach Ihrer Überzeugung entscheiden können. Denken Sie daran: Punkte gibt es für die Argumente! Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn die Klausurtaktik ein anderes Ergebnis gebietet. Das ist vor allem in zwei typischen Konstellationen der Fall.

  • Die Klausur droht, in völlig falsches Fahrwasser zu laufen, d.h. Sie verlieren den „roten Faden“.
    Beispiel: Sie haben eine Gewährleistungsrechtsklausur mit einer problematischen Anfechtung zu lösen. Lassen Sie in diesem Fall die Anfechtung durchgreifen, ist es plötzlich keine Gewährleistungsrechtsklausur mehr, sondern eine Bereicherungsrechtsklausur. (Grund: Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht - §§ 459 ff. BGB - setzt einen bestehenden Kaufvertrag voraus. Die wirksame Anfechtung führt dagegen zur rückwirkenden Nichtigkeit des Vertrags, § 142 I BGB.) Darauf ist der Sachverhalt aber gar nicht angelegt, weil der Ersteller ja Gewährleistungsrechte abprüfen wollte. Das sind dann die Fälle, in denen man sich über „unvollständige“ Sachverhalte und „fehlende“ bzw. „überflüssige“ Sachverhaltsinformationen ärgert.

 

  • Sie schreiben sich zwar nicht aus der Klausur, schneiden sich aber ein Folgeproblem ab.
    Wir bleiben beim obigen Beispielsfall (A nimmt B fest, weil er denkt, dieser habe O niedergeschlagen). Die beiden vertretbaren Ansichten zu § 127 I StPO wurden oben bereits dargestellt. Lehnt man die Rechtfertigung des A - wie oben dargestellt - ab, kommt man zu dem weiteren Problem, wie sich sein Irrtum auswirkt. A hat ja schließlich geglaubt, dass B den O niedergeschlagen hat. Somit hat A geglaubt, dass die Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (§ 127 I StPO) vorliegen. Das ist das Problem des sog. „Erlaubnistatbestandsirrtums“. Wenn Sie in diesem Fall die in der Klausur angelegten Probleme voll ausschlachten wollen, müssen Sie aus klausurtaktischen Gründen die Rechtfertigung des A ablehnen.

 

 

3. Der Meinungsstreit in der Hausarbeit
Im Rahmen von Hausarbeiten wird geprüft, ob Sie zu wissenschaftlichem Arbeiten in der Lage sind.
Dies zeigt sich auch und gerade daran, wie Sie Meinungsstreits darstellen. Neben einer sauberen Gutachtentechnik wird hier von Ihnen aber auch noch verlangt, dass Sie die jeweiligen Meinungen und Argumente mit Fußnoten belegen. Gerade in den Fußnoten werden aber häufig Fehler gemacht. Diese resultieren oft schon aus der falschen Vorstellung, „die liest doch eh keiner“. Falsch! Gerade wenn man überprüfen will, ob jemand zum wissenschaftlichen Arbeiten fähig ist, ist ein genauer Blick in die Fußnoten häufig sehr verräterisch. Dies soll an typischen Fehlern gezeigt werden.

a) Das Blindzitat
Sehr weit verbreitet (z.T aus Faulheit z.T. aus Zeitnot) ist die Verwendung von Blindzitaten. Unter einem Blindzitat versteht man die Angabe einer Fundstelle für eine bestimmte Meinung oder ein bestimmtes Argument, ohne diese Fundstelle selbst überprüft zu haben. Häufig werden dazu die in einem gängigen Standardkommentar angegebenen Fundstellen einfach abgeschrieben. Die Erwartung des Bearbeiters geht dabei in eine doppelte Richtung: Erstens sehen die sich über 5 Zeilen erstreckenden Fundstellen „super wissenschaftlich“ aus. Zweitens wird darauf spekuliert, dass der Korrektor gar nicht die Zeit hat, alle Fußnoten zu überprüfen.

Wenn auch nicht bestritten werden soll, dass diese Taktik häufig aufgeht, so sei doch auf die Gefahren hingewiesen: Ihre Korrektoren (insbesondere in der Ersten Prüfung) sind (sofern Professoren oder Assistenten selbst korrigieren) absolute Fachleute. Sie kennen einen großen Teil der Professoren-Kollegen persönlich, zumindest aber fachlich. D.h. sie sind durchaus in der Lage einzuschätzen, wo der jeweils zitierte Kollege „steht“. In einer solchen Situation kann es dann aber durchaus passieren, dass der Korrektor stutzig wird: „Was!? Das soll Kollege X geschrieben haben?“ In einem solchen Fall wird die angegebene Fundstelle schon aus eigenem fachlichen Interesse heraus überprüft. Erweist sie sich dann als Fehlzitat, so ist das Misstrauen des Prüfers geweckt! Entweder sind Sie nicht in der Lage einen gelesenen Text zu verstehen und richtig einzuordnen, oder Sie zitieren blind. Beide Fälle werden äußerst übel genommen. In einem solchen Fall wird der Korrektor weitere Zitate kontrollieren, um deren Richtigkeit zu überprüfen. Sollte er auf weitere Fehlzitate stoßen, führt das zur Abwertung.



b) Typische Zitierfehler
Typische Fehler sollen an den folgenden Beispielen aufgezeigt werden.

Was sind die Fehler in den folgenden Beispielen?

[Anm.: Lesen Sie sich bitte die Lösungen erst durch, wenn Sie kurz über das jeweilige Beispiel nachgedacht haben.]

 

BEISPIEL 1:
In Betracht kommt das Festnahmerecht nach § 127 I StPO. Dazu müsste A den B zunächst „auf frischer Tat betroffen oder verfolgt“ haben. Das erscheint deshalb zweifelhaft, weil B dem O gar nichts getan hatte. Dennoch käme eine Rechtfertigung des A in Betracht, wenn man allein auf die subjektive Sicht des Festnehmenden abstellen würde.14 Dafür spricht, dass A sich hier rechtstreu verhalten hat und zur Verteidigung der Rechtsordnung handeln wollte. Demgegenüber würde eine Rechtfertigung ausscheiden, wenn man die objektive Sachlage für maßgeblich halten würde.15 Dafür könnte man vorbringen, dass B dem O nichts getan hatte.
...
________________
14 Heinrich, AT I, Rn. 508.
15 Heinrich, AT I, Rn. 506.

 Lösung 1 

Auf den ersten Blick erscheint der zitierte Lehrbuchautor als schizophren, da er anscheinend beide Auffassungen vertritt, was Ihnen als Fehler angelastet wird: Als Beleg für eine Auffassung dürfen nur Autoren bzw. Gerichtsentscheidungen zitiert werden, die diese Auffassung auch wirklich selbst vertreten. Der Verweis auf eine die Auffassung bloß darstellende Fundstelle ist unzulässig! Hier wird dies besonders deutlich, weil eine Fundstelle für zwei unterschiedliche Meinungen als Beleg verwendet wird. Falsch ist hier also das Zitat unter Fußnote 15, weil das Lehrbuch von Heinrich diese Auffassung gerade nicht vertritt, sondern nur als andere Ansicht mitteilt.

 

 

BEISPIEL 2:
Fraglich ist, ob die §§ 951, 812 BGB durch die §§ 994 ff. BGB auch dann ausgeschlossen sind, wenn nach dem engen Verwendungsbegriff gar keine Verwendungen i.S.d. §§ 994 ff, BGB vorliegen. Die Rechtsprechung43 bejaht dies, weil ...
______________
43 Palandt/Bassenge, § 951, Rn. 23.

 Lösung 2 

„OLG Palandt“? Wenn Sie sich auf eine bestimmte Rechtsprechung berufen, dann darf diese Rechtsprechung natürlich nur mit entsprechenden Entscheidungen belegt werden. Der Palandt kann deshalb nicht als Beleg für eine bestimmte Rechtsprechung herangezogen werden. Richtig wäre also z.B. das Zitat von „BGHZ 41, 157“ gewesen.




BEISPIEL 3:
Es entspricht der h.M., dass § 123 BGB grundsätzlich neben dem Gewährleistungsrecht anwendbar ist, da zu einer Begünstigung des betrügerischen Verkäufers durch die Beschränkung des Käufers auf Gewährleistung kein Anlass besteht.26
...
_____________
26 Palandt/Putzo, Vorbem v § 459, Rn. 8.


 Lösung 3 

Hier sind zwei Aspekte bedenklich. Auf die Gefahr, die in der bloßen Berufung auf die (angeblich) h.M. liegt, wurde bereits oben hingewiesen. Deshalb wäre es besser, in der Fußnote z.B. zu formulieren:

So die h.M.: Palandt ... (usw.).

In der Fußnote fällt auf, dass für die h.M. lediglich eine Fundstelle genannt wird. Wenn man sich schon auf die h.M. berufen möchte, ist dies sehr dürftig. Der Palandt allein begründet im Zivilrecht noch keine h.M. An dieser Stelle hätte man also mindestens noch zwei weitere Großkommentare und die Rechtsprechung mit mindestens zwei Urteilen zitieren müssen.

 

 

BEISPIEL 4:
Deshalb kann dem A die Tötung des O objektiv nicht zugerechnet werden.37
...
_________________
37 BGHSt 11, 1, 4 ff.


 Lösung 4 

Sehr häufig ist auch der obige Fehler. Der Bearbeiter findet ein Urteil, das von der Problematik her genau seinen Fall trifft. Der Bearbeiter folgt der Argumentation dieses Urteils und bringt dann beim Ergebnis - um vermeintlich alles „wasserdicht“ zu machen - noch das Urteil in der Fußnote. Bei der oben dargestellten Zitierweise behauptet der Bearbeiter jedoch, dass der BGH im 11. Band genau diesen Fall in der dargestellten Art und Weise entschieden habe. Über die Ihnen zur Bearbeitung vorgelegte Hausarbeit hat der BGH aber mit Sicherheit nicht entschieden! Die Zitate von BGHSt 11, 1 dürfen sich deshalb zunächst nur auf die vom BGH in der Sache vorgetragen Argumente beziehen. Eine Fußnote beim Ergebnis ist allenfalls in folgender Form zulässig:

37 Vgl. dazu auch BGHSt 11, 1, 4 ff. für einen ähnlich gelagerten Fall.

 

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